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從不成文憲法到成文憲法的過渡 - 一個仍有待完成的歷程

香港九七年七月一日回歸祖國，按國家對特區的政策，大部份社會政治經濟文化各方面的制度，都能夠順利過渡，但在憲法體制上，其實是發生了一個一百八十度的轉變：由英國傳統不成文憲法轉為國家成文憲法的體制，在成文憲法體制之下，任何憲政機構行使其權力 - 包括對政治議題爭議的內容及程序 -- 都是有底線的：是否合憲，而且任何憲政體制內機構本身對自身的法定地位及其權力的理解，也是有底線的：是否合憲。

成文憲法 -- 基本法是特區內唯一至高的法律文件：基本法第八條「香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留」；及基本法第十一條：「根據中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據」 -- 基本法的規定包括隨後人大常委會正式進行解釋的釋法文本。

像一些昆蟲的生活史是「不完全變態 (incomplete metamorphosis)」，香港在憲政體制上，似乎也未有經歷「完全變態 (complete metamorphosis)」，大家心態上未有從不成文憲法轉為成文憲法的體制 - 甚至包括特區憲政體制內的主事者也如此！

回歸前在英國不成文憲法的傳統下，議會本身唯一要遵守的規程，就是議會本身訂立的議事規則和已通過的立法，以及法院已有的判例 (某種意義上可視為國會立法的一種延申，當然在某種情況下，法院可宣判某項立法為無效)，及作為君主立憲基礎的英王制誥和皇室訓令，英國有議會至上的傳統，除了對英皇室帶有負面評價的議論外，基本上可以說是站在三權分立中的最高位 (雖然在某種情況下，法院可宣判某項立法為無效，但面對行政當局的政策和措施，國會實質上擁有否決權，而不是相反)。但在成文憲法體制下，只有整部成文憲法是至上的，沒有憲政機構的權力是至上的，而是各自受到憲法不同的規限。

我們當然可以批評有人以憲法達到自己的政治目的，達到對社會的控制，但在成文憲法體制內，人民除了依賴成文憲法的保護外，還有甚麼可以與掌權的一方對衡呢? 當然，我們可以推動民間反抗運動，但這種運動，除非仍然是按照國家憲法明文規定國家一切權力在於人民的條文行使，否則無異於使整個社會走向無憲的困局，在無憲的局面下，有權在手的一方就更會毫無限制地以任何手段達到目的，再走一步就是甚麼呢?

筆者本人也有一個爭扎的地方：為了民主自由，我們是否可以挑戰不符合最高的自由和民主原則的憲法條文呢? 是否應該在盡可能的範圍內，挑戰憲法條文所容忍的空間和極限呢? 但問題是：憲法本身是無聲無語的，實施憲法的往往是國家最高權力機構 - 說不好聽，是大權在握的一方 - 那麼究竟應該接受現有憲法條文而據理力爭，抑或盡可能擴展民主自由的空間，甚至去到一個被某一方視為超出憲法賦予權限的地步呢? 憲法的實施不是純法律的問題，而是充滿政治考慮的爭議，爭取某些崇高價值的一方如何行事，有時反而是一種自我弱化的做法，因為如果對方有理由指責爭取自由民主的一方已經超越憲法權限，社會自然會有人為當權一方作說項，向人民指斥爭取自由民主一方有法不依，妄顧憲法條文明確設定的限制，到這時候，雙方的爭議，很多時就在於如何爭取不同立場的人民的支持，一般社會，如果假設政治立場的分佈是一個常態分佈 (normal distribution) ，在政治取向上較有明顯取向的人民，在常態分佈下是鐘型分佈較少人數的兩側，大部份人民是有一種趨中的傾向，主要考慮反而是某種道德意義下的取向，因此，能夠某種意義下的道德高點那一方，是比較容易爭取趨中傾向的人民的支持 - 此亦可以解釋六四持續受支持的一個原因：很多時被論述為大是大非的問題 - 這正是道德判斷多於政治立場，對於爭取民主自由的一方，如果以自己的政治目的 - 雖然是崇高而值得支持 - 但卻由己方開始挑戰某些憲法規定，很容易被對方論述成為妄顧法紀，因而當對方也嘗試利用憲法權力達到自己收窄民主自由的政治目的的時候，如果爭取自由民主一方提出批評，很容易被對方或其支持者指責：你們不是也一樣有法不依嗎? 反而他們雖然是利用憲法權力，卻可運用權力，把自己的行為詮釋為合憲，甚至可以運用權力，把憲法解釋為合符他們的目的。

從這個討論來看，在一個以憲法為政治角力的政治過程當中，對爭取民主自由的一方的政治智慧的考驗，比起另一方更為嚴峻，因為取民主自由的一方對於盡量擴展規限中的民主自由空間，以及如何平衡接受憲法規限，以及如何爭取趨中的一大比數的人民的支持，這三方面都是考驗著爭取自由民主的一方，相反，如果有權在手的一方，能夠表現出一定程度的自制和溫和，以及表現出願意嚴格遵守憲法原則及程序，他們是比較容易爭取趨中一群的支持，筆者無意說我們要無條件接受壓制民主自由的憲法規定，只是說如果爭取自由民主的一方，因為這種崇高政治理想而想當然會獲得社會的支持 - 甚至可以挑戰，甚或超越憲制規限 -- 他們可能會面對對方高明的政治手段，因而可能會忽然發覺自己所得到的支持，並非如想當然的得到普遍的支持。

在回應有意見認為立法會主席考慮民主派針對人大常委會動議，主席可能有政治考慮，立法會主席於5月7日報章刊載的聲明中強調：「1998年她開始身兼人大代表以來，所有裁決均以書面向議員和傳媒公開發表，且刊載於立會網頁，她處理議案向來按照《議事規則》行事，絕無偏私，且要求自己處事有高透明度。」

但這種思維方式，從憲法學的角度來分析，似乎表現出一種未有過渡為成文憲法憲政體制的思維方式！因為在成文憲法體制下，立法會主席對動議作主席裁決，首要考慮的應為成文憲法 - 基本法 - 的規定，據基本法規定，只有基本法 (及隨後經人大常委會正式進行解釋的釋法文本，以及由全國人民代表大會修改的條文) 才是對議事常規及議員動議的恰當性，具有最終否定權的憲政文本。

事實上，由於九七年七月一日回歸，特區即時受到一部成文憲法的規限，因此立法會會議常規就應該於當時按基本法規定予以檢討，並作必須的修訂，(及於隨後經人大常委會正式進行解釋的釋法文本，以及由全國人民代表大會修改的條文即時依據有關決定再作檢討) 但從另一角度看，立法會亦可以暫時不作修改，直至有某些預期出現的立法會行為，因某些原因在事前被質疑是否違憲，屆時才因應基本法規定作詮釋及作認為需要的修改，然後進行該項事情，就不會被視為違憲。立法會在未有被權力機構宣佈為違憲之前，仍可自行按照某種被爭議的詮釋，行使立法會的權力，直到立法會因某項行使權力的動作而被具有違憲審查權力的機構作出有關裁決為止，這種不斷測試憲法規限的空間和極限的做法，可以被視為盡量擴展立法會權力空間的一種機構生態，但在成文憲法體制下，這是負責任的特區首席法律顧問 - 律政司司長，以及立法會主席及其法律顧問所必須事先考慮的問題，因為如果沒有適時適當的考慮，因而置立法會於事後可能被質疑為違憲的位置，但又不在事前加以處理，是置立法會於一個相當大的政治風險之中。

嶺南大學公共管治研究部主任李彭廣於5月8日報章刊載的意見中指出，九九年立會也有過類似譴責人大常委會動議，在「一國兩制」原則下，立會應遵從議事常規及過往習慣處理。從憲法學的角度來看，這正是一種對「一國兩制」原則的誤解：因為無論對於「一國兩制」有甚麼政治信念和理解，整個「一國兩制」在憲制上不是任由社會人士各自表述的，而是以基本法作為具體憲制規定，這正是基本法序言最後一句的意思：「根據中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區基本法，規定香港特別行政區實行的制度，以保障國家對香港的基本方針政策的實施。」

因此，如果我們仍然如立法會主席或李教授的思考方式，認為立法會在考慮是次被某些人視為違憲的行為 - 提出針對人大常委會的動議 -- 首要考慮是「遵從議事常規及過往習慣處理」，本身正反映一種未過渡為成文憲法體制的思維方式，在成文憲法體制下，行使憲政權力的機構首要考慮的必須是成文憲法的規定。

全國人大常委會副秘書長喬曉陽於四月二十六日在香港的座談會的發言，對於香港實際情況未夠為熟，足以推行全面普選，當中第二點是：「基本法作為香港的憲制性法律的地位尚未真正樹立，或者說尚未牢固。基本法雖說得到廣大港人的擁護，但在6年多實施過程中，幾乎沒有一天不受到質疑、歪曲、甚至詆毀，這是一個不爭的事實。」從以上例子來看，喬副秘書長的判斷，基本上是對的。

但無論特區政治領袖基於個人甚麼政治信念，對現有的基本法文本有多少同意或保留的地方，隨著特區成立，事實上整個特區憲政體制已經從不成文憲法轉而成為以基本法為成文憲法的憲政體制，而由於基本法是按國家憲法第三十一條而取得其憲法地位，因此基本法本身可以視為國家憲法及國家權力機構在特區內的憲政地位的一種自我設限的憲法文件，但對於涉及中央與特區關係及國家權力機構的行為的時候，國家憲法有關的條文亦應被視為特區憲制的基礎。

基於成文憲法的憲政體制，任何特區憲政機構首先要符合的並非個別機構本身的內部規程、習慣和常規，因此，如果有意見認為立法會某項動議因未有違反議事常規就是恰當的講法，正是喬副秘書長所講：「基本法作為香港的憲制性法律的地位尚未真正樹立，或者說尚未牢固」，因為作為特區憲政機構，審查立法會某項動議是否恰當，首先必須考慮的是基本法 (在涉及國家權力機構時就更須首先考慮國家憲法有關條文) ，如果有被視為合符議事常規的動議，被質疑為違反基本法及憲法，那麼就不單該動議就是受到違憲質疑，而且更表示該項議事常規本身亦可能有違憲的地方而必須在隨後立法會首次會議中加以修訂 - 因為憲法的效力是即時性的。

筆者以下以基本法七十四條為實例，以說明這個特區成文憲法體制過渡的不完全性。

以基本法七十四條為例，原條文是：「香港特別行政區立法會議員根據本法規定並依照法定程式提出法律草案，凡不涉及公共開支或政治體制或政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出」，似乎據原有習慣，議員不可就這三類事項提出法律草案，並不包括就提出修正案的權力的限制，例如過往財政預算案的審議中，有議員提出針對個別政府部門的撥款及其職位設置的修正案。

基本法第七十四條原文：「香港特別行政區立法會議員根據本法規定並依照法定程序提出法律草案，凡不涉及公共開支或政治體制或政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出。凡涉及政府政策者，在提出前必須得到行政長官的書面同意。」

人大常委會四月六日釋法文本第三節末句有以下的規定：「修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法及立法會法案、議案表決程式的法案及其修正案，應由香港特別行政區政府向立法會提出」。

是項釋法文本的法理基礎在於該次會議上，全國人大常委會法制工作委員會副主任李飛於四月二日向人大常委會作出的報告當中提及對基本法七十四條的解釋：

「對於在修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法及立法會法案、議案的表決程式時，應當由誰提出修改法案，香港社會存在著不同的理解和認識。根據香港基本法確立的政治體制，香港特別行政區實行行政主導，行政長官是特別行政區的首長，代表香港特別行政區，對中央人民政府和香港特別行政區負責；同時，香港基本法第七十四條還規定，"香港特別行政區立法會議員根據本法規定並依照法定程式提出法律草案，凡不涉及公共開支或政治體制或政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出"。因此，立法會議員個別或聯名不得提出涉及政治體制的法律草案。據此，修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法及立法會法案、議案表決程式的法案及其修正案，應由特別行政區政府向立法會提出。」

從李飛副主任的說明來看，人大常委會是次對基本法七十四條的解釋，重點不在於有關「凡不涉及公共開支或政治體制或政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出」，而在於「香港特別行政區立法會議員根據本法規定並依照法定程式提出法律草案」，據人大常委會的解釋：「提出法律草案」包括「提出原法律草案」及「提出有關該等法律草案的修正案」。

因此這項條文內容經過是次人大常委會釋法決定之後，其實質意義在於 「香港特別行政區立法會議員根據本法規定並依照法定程式提出法律草案及其修正案，凡不涉及公共開支或政治體制或政府運作者，可由立法會議員個別或聯名提出；涉及公共開支或政治體制或政府運作者，議案表決程式的法案及其修正案，應由香港特別行政區政府向立法會提出。凡涉及政府政策者，在提出前必須得到行政長官的書面同意」。是項對基本法的解釋，當人大常委會正式表決通過及廣告周知的一刻，就即時應被視為具有完整的憲政地位，與之不符的立法會議事規程，應即時被視為無效。

可能由於是次人大常委會釋法的焦點在於政治體制，因此特區當局，包括律政司司長及立法會主席都以為 (是否一項誤解?) 到立法會審議政治體制議案時才處理會議常規也沒有問題，但筆者從憲法學的角度認為：即使如此理解，雖然未有實際涉及政治體制的議事程序發生，但立法會作為特區憲政體制內的立法機構，本身並不應容許一項與憲法不符的議事規則或習慣存在於本身的議事常規文本或作為慣例被肯定。

是項解釋對特區立法會是有即時生效的憲制權力，因此從憲法學角度來看，律政司司長作為特區政府首席法律顧問，當獲悉是項釋法條文的時候，應即時向立法會主席提供基於是項解釋而修改立法會議事常規的建議，而立法會主席亦有憲政責任，在隨後首次立法會會議時先行按照釋法文本修改有關的議事常規，以避免立法會行事違反是項憲制規定。

無論我們基於甚麼政治信念而是否同意是項釋法內容 -- 甚至退一萬步說：即使有人質疑人大常委會是次釋法是在某些程序或規則或政治原則上，本身有違反國家憲法的疑點，但在憲法學的角度來看，在未有違憲審查程序進行及作出決定之前，該項釋法內容的憲制地位，仍然不可受到質疑，特區憲政機構仍然有必要予以履行。在憲法學的考慮上：只有合憲與不合憲的問題，合理合情合民意是在合憲考慮以外的政治考慮，退一萬步說：即使某憲制決定是不合理不合情不合民意而合憲，仍然是合憲，當然，在政治現實上：如果真的有不合理不合情不合民意的憲制決定，只因合憲而成為合憲，那麼我們 - 包括國家權力的行使者 -- 必須留意：不單作出是項決定的國定權力機構會在政治上面對權威性和認受性的危機，而且更會置國家憲法於同樣備受質疑的位置。

很可惜，雖然筆者曾於四月中以傳真向律政司司長及立法會全體議員提交一篇分析文章，提出人大常委會是次對基本法七十四條解釋的含義，並建議有關當局關注，但似乎沒有甚麼跟進。

及至四月二十八日立法會審議財政預算案，張文光議員提出一項涉及公共財政的修正案，筆者亦曾在當日中午前後，以傳真向律政司司長及立法會全體議員提交一篇分析文章，指出張文光議員提出是項修正案，是有可能被質疑為違反人大常委會於四月初對基本法七十四條的解釋，但似乎亦沒有得到關注，修正案版提出後雖然被否決，但「提出修正案」這個動作本身，是有可能被質疑為違反了人大常委會是次對基本法七十四條解釋，筆者亦曾於翌日以傳真向律政司司長及立法會全體議員提文另一篇分析文章，認為由於提出修正案應被質疑為是否違憲行為，律政司司長有憲制責任向法院提出司法覆核，由法院運用基本法所賦予在特區法權內行使違憲審查的權力。

筆者亦曾在電台聽眾意見節目表達是項理解，但直至現在，似乎整件事情仍是一如既往，沒有受到有關當局恰當的重視。

似乎大家的考慮是：按照立法會未經修改的常規，以及過往的先例來看，議員是可以對財政預算提出修正案，但在以基本法作為成文憲法體制之下 - 無論特區內個別政治領袖對此有甚麼政治解讀 -- 基本法及人大常委會對其條文的解釋，是對一切與之有矛盾的議事常規和習慣，具有在憲制上即時生效的否定權力，任何與基本法及人大常委會對其條文的解釋不符的議事常規和習慣，應被視作即時失效，有關的議事程序，應即時以基本法及人大常委會對其條文的解釋作為基礎，作出修改。

基於以上的理解，如果在民間社會上有個別人士認為立法會可以按原有議事規則和習慣議事，這是個別公民的言論自由，可以被視為公民個人行使憲法賦予最基本的合憲性審查的權力，正如國家憲法第二條第一節所規定：「中華人民共和國的一切權力屬於人民」，但從憲法學的角度來看，這種只考慮立法會按原有議事規則和習慣議事的做法，似乎反映立法會作為一個憲政機構應，未有是沒有給予成文憲法 - 基本法 - 所應受到的憲法性權威的重視。

作為特區憲政體制內行使憲政權力的當局和機構，如果沒有按照人大常委會是次釋法即時進行有關的議事規則的修改，使之符合成文憲法，實質上是一項應被質疑為是否違憲的行為。對於涉及基本法七十四條的立法會議事規則，特區憲政體制內行使憲政權力的當局和機構，似乎是沒有履行以「基本法的規定為依據」的憲法責任。

筆者必須聲明：本文對人大常委會對基本法七十四條的釋法文本的理解，只是行使個別公民對憲法解釋的公民基本權利，並非一項具任何意義上的權威性的解讀，如果有人認為應予重視，只是因為本文所論述的憲法學論據本身是否成立。

筆者只是行使國家憲法第二條第一節所規定：「中華人民共和國的一切權力屬於人民」，但據國家憲法，公民個人要在憲政體制內正式行使是項憲法權力，就必須透過全國人民代表大會行使 -- 這是國家憲法第二條第二節所規定：「人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會」，無論我們對於這種被視為「民主集中制」的政治體制有甚麼同意或不同意的政治信念，無論基於甚麼政治信念而認為人大港區代表產生方法是否符合某種代議政制的程序合理性，「人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會」就是國家憲法的規程 - 這正是國家憲法第五條第四節的規定：「任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權」，無論因為不同政治信念而對憲法有不同詮釋和理解的組織或者個人 -- 都不得有超越憲法和法律的特權。

上段是討論一國之內的憲政安排，而在一國兩制的港制之內 -- 在特區法權範圍之內，各個憲政體制內的機構可以按照自身對基本法的理解行事，一如任何公民亦具有同樣的憲法賦予的權利，如果某項理解有所分歧，而某憲政體制內的機構按自身的理解行使有關權力，在未有受到質疑之前，似乎仍是可以視為對確，但當某項行使權力的理解一旦付於實質行為，而受到憲政體制內的違憲質疑，在特區法律體制內，就只有法院可以對該項行為行使違憲審查權力，這是法院行使特區司法權力的核心權力之一。

據此理解：在張文光議員未正式提出該項修正案之前，立法會本身是具有憲制權力對該項修正項是否合憲作出理解及決定 - 問題只是筆者有理由質疑立法會似乎是未經檢討就視原有規程為繼續有效 -- 但一旦該修正案正式在議事程序上被提出來，是項行為就即時成為一項受到違憲質疑的動作，據特區憲政體制，就只可以透過法院裁決才展開違憲審查程序，而同樣據特區憲政體制，就是項違憲質疑提出司法覆核的權力是在於律政司司長，而如果律政司司長沒有履行是項職責，本身亦應被視為一項受到違憲質疑的決定，而似乎其他持份者 - 立法會議員也可能有提出司法覆核的權力。

筆者當然明白以上對憲法學的理解，以及對人大常委會於四月初對基本法七十四條的理解，只是個人意見，而且很有可能是一種錯誤理解。憲法學的論述的對確性當然是學術問題，但對於基本法七十四條的處理，就是一個現時實施憲法的一個具體涉及違憲質疑的問題。基本法七十四條受人大常委會解釋的部份，本身是涉及公共開支或政治體制或政府運作這三類事項的法例草案，如果把人大常委會於四月初對基本法七十四條的解釋，只局限於這三類事項的其中一項：政治體制，而認為公共開支或政府運作的事項不在此限，是否可能為一個對確的詮釋呢? 在憲政體制內，在特區這一制內，只有本港法院可以就此問題作出裁定，而在一國的體制內，是項解釋權就在人大常委會。筆者認為人大常委會有關解釋同時適用於這三類事項，只是一個公民就憲法學的理解提出的意見。

就人大常委會於四月初對基本法七十四條進行解釋而引發的問題，是律政司司長和立法會主席所必須關注的憲政責任。筆者只是提出一個個人從憲法學的理解而引申的質疑。

從基本法七十四條的討論，筆者希望對有議員擬提出質疑人大常委會釋法決定的動議的憲法學的問題。

據五月八日多份報章報導，新華社發出新聞稿，引述中聯辦負責人指出，先後有兩名立法會議員（民主黨李柱銘及何俊仁），對人大常委會決定提出「強烈譴責」及「遺憾和不滿」的動議，都是挑戰人大常委會作為最高國家權力機關的常設機關的行為，違反《憲法》和《基本法》，不符合特區立法會作為地方立法機關的憲制地位，也超越了《基本法》第七十三條賦予立法會的職責和權限。

中聯辦發言人的理解，明顯比立法會主席對何俊仁議員動議草擬文本的主席判詞，範圍更狹窄而明確，對於民主派議員於五月十日按主席判詞而修改動議文本，按原計劃提出有關動議，從憲法學的角度看，是有可能陷特區於一個嚴重的憲制危機當中。

在成文憲法的憲政體制當中，對憲政機構是否違憲的質疑，是相當嚴重的，因為有關指控，不單是對受審查有關機構的考驗，事實上亦同時使憲法本身置於被考驗的位置。如果立法會議員按計劃提出動議，而中央容忍是項被視為可能違憲的行為，最直接的影響，就是中聯辦作為中央政府駐特區的處事機構的權威性的負面效應，同時，是對於憲政體制內行使違憲審查權力的機構的不尊重 -- 違憲審查是由國家最高權力機構行使；如果有被懷疑為違憲的行為如此進行而不受到理會，實質上是大大削弱了憲法作為國家根基的最莊嚴和崇高的法典的地位，而決定不就違憲行為進行審查的機構本身也會因該項決定而成為違憲：

據國家憲法第五條：
　　國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。
　　一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。
　　一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。
　　任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。

可以想像：中央為了維護中聯辦的威信，憲法的尊嚴，以及為了維護進行違憲審查的最高權力機構的尊嚴，非常有可能會對該動議進行違憲審查，但未召開該次立法會會議，未有動提出動議之前，也就沒有違憲行為，因而亦只可以個別當局發言人的身份表達的方式提出，而不能由負責違憲審查權力機構表達意見 - 因為未有違憲行為，而一旦該動議提出，而如果中聯辦發言人的理解為對確，以及如果中央堅決履行憲法賦予的違憲審查權力，該行為就會立即會被交予違憲審查，因而就即時會引起特區的憲制危機，由於是次可能被質疑為違憲的行為是涉及針對國家權力機構 - 人大常委會的釋法決定，所以是超出特區法權內的司法機構的司法管轄權，因此假設該位中聯辦發言對憲法和基本法的理解為正確，亦假設中央為了維護國家憲法和基本法的尊嚴而啟動國家憲法規定的違憲審查權力和程序，就可以想像另一次人大常委會對特區立法會所作的直接的憲法性裁決是有相當大的可能性，對於一些聲稱維護一國兩制，港人治港，高度自治，而本身又是法律專業的議員，是否可以從這種憲法學的角度，思考問題，也是對其政治智慧和能耐的一次重要考驗。

關於立法會對人大常委會提出動議的先例，嶺南大學公共管治研究部主任李彭廣指出，九九年立會也有過類似譴責人大常委會動議，筆者認為有需要作出補充，而這個補充，很可能只是因為事情發生的偶合因素而可以自圓其說，言之成理，如果事情發生先後不是如現時情況，而假設上文引述中聯辦發言人的理解為正確，則很可能涉及另一個違憲質疑的問題。

一九九九年立法會動議反對人大常委會就居港權所涉及的基本法條文進行解釋，是該年五月十九日 (這也是另一次歷史巧合：今年立法會再有一個涉及人大常委會的動議，也五月十九日) ，該動議是在人大常委會行使是項憲政權力之前提出審議及表決，因此，從程序來看，該動議只是對一個國家權力機構日後行使其憲政權力表達一項政治期望或建議的動議，而不是對一項已行使憲政權力而作的決定進行違憲審查的動議，因為當時未有一個行使憲法權力的釋法行為 -- 當年人大常委會就有關條文釋法是在六月二十六日。

由此可見，可能是由於歷史的偶然因素，該年反對人大常委會稍後對基本法進行解釋的動議，並無超越立法會作為一個憲政體制內的議政機構的議政權力的範圍，因為當時人大常委會並未就有關條文行使憲政權力作出憲制性的決定，一如現在有議員打算提出一項被質疑為違憲的動議，即使是項質疑事後被證實為正確，我們仍然只可以視之為一項「政見」，是個別中央官員對憲法及基本法的個人理解，因為實質上並未有一項能基於這個理解為違憲的行為發生，九九年立法會對人大常委會提出反對的意見，一如現在中聯辦發言人對議員提出該動議的反對一樣，只是一項政見的表達，本身並無實質的違憲審查的憲制意義 - 因為發言時仍未有被質疑為可能違憲的行為發生。

但對於人大常委會行使憲政權力，對基本法進行解釋的決定，從憲法學的角度來看，作為特區憲政機構，根據基本法一五八條的規定，就只可以依基本法而視之為一項憲政決定，並以其為即時有效的憲制規定而履行其引申的憲政責任，在事後對於該項人大常委會行憲決定提出明示或暗示的質疑，從憲法學的角度來看，實質上就是一項違憲審查的質疑，因而在普通法法律體制下，是一項司法權力 - 由法院執行，而在國家憲法體制下，則是一項全國人民代表大會的權力。

簡言之，特區立法會在人大常委會行憲決定作出之後，並沒有對之作出明示或暗示的違憲審查的權力。事實上，整個基本法六十六至七十九條的段落，是對特區立法機構定立權限的章節，任何有關立法機構權力的理解，特區立法會作為特區的權力機構，是在普通法下理解的立法及議政機構，而不是司法機構，這是理解基本法七十三條第六節所必須確定的前題。

據公民個人表達政見的自由的理解，而立法會議員作為憲政體制內的代議人的身份來看，立法會議員在議會內的發言，應視為公民言論自由的一個憲政上的延申，因此，筆者認為議員在議會內，一如在議會外，是可以行使憲法所賦予的言論自由，以及公民作為國家權力的基本單位，行使個人公民所有的「違憲審查」權力，但這種「違憲審查」權力，只限於在個人層面公開表達政見的範疇，而必須與立法會整體作為一個憲政機構行使憲政權力的地位，予以區別。

議員個人表達政見的權利及權力是受憲法保障的，在議會內的發言更有不予法律追究的免責權 (基本法七十七條)，但議員行使其憲政權力：提出動議和修正案的權力，以及行使表決權的權力，就會受到基本法對立法會權限規定所規限，同時，立法會議員按議事程序提出一項動譏，以及議員就議題進行表決，就應被視為整個立法會的集體的行為，因而受到基本法對立法會權限規定所規限，這種整個憲政機構與個別議員的區別，是在成文憲法體制下必須加以確定的。

基於以上的理解，假設中聯辦發言人提出的意見為正確，立法會按本身現時的議事規程進行該項動議辯論，很可能導致國家憲法規定的違憲審查機構對特區立法會的行為，直接進行一次違憲審查。

可能會問：違憲又如何呢?

例如近期日本首相因以官職身份參拜靖國神社，有公民向法院提出訴訟，法院作違憲審查而宣判首相該項行為違反憲法內政教分離的原則，但首相回應說會一如既往參拜靖國神社。

違憲審查結果通常是一個指明某項行使權力的行為是違憲的裁決，但這種否定性的判決，通常是沒有對將來行為的強制性，換言之，日本首相聲稱將來會繼續參拜靖國神社，但似乎又不會面對所謂「意圖違憲」的指控，法院亦沒有因此項聲明而視之為蔑視法庭，因為是項違憲審查的判決，是針對一個行使權力 (以首相官職身份行事) 的行為，這是一項一次過的行為，下次再有同樣行為，就只可以再次提出違憲訴訟。

違憲判決另一種可能性，就是宣佈某些現有法律、常規和規則為無效，因而觸發有關規定的修改，因而對日後運作作出長遠的規限。

但畢竟違憲審查大概不會導致類似刑事檢控的強制制裁的後果，除非某憲法規定已經經由一般立法的程序而成為一項刑事條例 (例如廿三條的立法)，但如果情況如此，有關行為的司法程序，大有可能就成為一個刑事檢控而不是以違憲審查程序處理 - 除非有人以憲法挑戰有關的一般立法所訂條例的合憲性。

違憲判決通常會對某些行使權力或權利的行為作出限規：認為某項行為違憲，問題是該項限制比起原本憲法被理解的規定是多了限制抑或少了限制呢?

說明某行為違憲，當然就是多了一項限制，但這項限制，通常只會被視為原有憲法限制所包含的限制，否則，作出是項違憲判決的機構，亦有可能被視為違反憲法本身對原有公民及政治自由和權利的保障，但由於一般而言，進行違憲審本的機構是國家權力機構中較高層次的，所以要尋求體制內的「上訴」或覆核，一般而言會比較困難，因而容易引起憲政體制以外的途徑，尋求推翻有關的違憲審查的裁決。

由此可見，國家權力機構所作的違憲審查裁決本身，就裁決而言，是針對被視為違憲的對象，但對於整個國家機構與人民的關係而言，很可能發展成為對行憲機構本身權威性的體制外的挑戰，這亦體現執行憲法作為法律與政治雙重的含義，隨著行憲機構受體制外的挑戰，亦有可能發展為對憲法本身的挑戰。

當違憲審查機構作出裁決之後，可能出現甚麼情況呢?

如果各方面接受判決，並以此為日後行使權力或權利的規限，就自然是一個穩定的行憲過程，但如果某機構基於某些理解而對該項違憲裁決，不予履行，問題如何呢?

問題可能會出現於這個對違憲裁決不予理會的機構，因為當其在下次重複同樣行為時，會再次被判為違憲，同時，民間會否因為該機構輕忽違憲裁決而質疑其權威性和公信力，這是一個要考慮的問題。

但如果民間傾向支持這個拒絕遵守違憲裁決的機構，面對權威性和公信力的問題，就會轉移到作出是項裁決的機構，因為社會會質疑如果這個具有違憲審查權力的機構的裁決，原來是沒有實質強制性的權力，正如日本首相聲稱繼續如舊參拜靖國神社，首相的行動本身其實是相當於否定法院的權威性，如果法院的權威性受到如此高層的虛位化，對於國家的法治體制，其實會構成一個相當嚴重的威脅，當一個法院判決不能對一位首相加以限制，任何一個公民亦可以懷疑法院的其他判決是否可以限制一個普通公民。

但即或如此，社會亦可以基於法院只是按既有憲法條文作出裁決，因而認為法院裁決不被尊重的問題，並非法院的權力和權威的責任，而是因為該項憲法條文本身的問題，因而被質疑的對象就會轉移。

可以想像，在違憲裁決實施的時候，受考驗的將會同時是五方面的角力：
1. 憲法本身
2. 製訂憲法的權力機構
3. 具有違憲審查權力的機構
4. 被裁定違憲而拒絕受該裁決規限的機構
5. 以及整個社會人民

因此，違憲裁決雖然對被裁定違憲而拒絕受該裁決規限的機構未必有即時而嚴重的後果，但卻有可能在事件發展下去的時候，造成以上五方面嚴重的角力和衝突，如果容許某違憲機構拒絕履行違憲裁決，無形中使得該項憲法條文被架空，成為只有文字而沒有憲法地位的虛位條文，這種把某一條文虛位化的做法，很容易吸引其他人嘗試挑戰憲法其他條文，以測試是否可以同樣享有不受其他憲法條文規限的可能性，可以想像：這種有法不依，有裁決不履行的做法，長遠而言會日益去除整部憲法的作為國家至高法典的權威。

因此，如果國家權力機構不尋求方法，使得違憲裁決得到確實的執行，就有可能引起一個修憲的過程，因為既然某項憲法條文被虛位化，為了救回整部憲法的權威性，就要修改該條條文，以免因為一項條文而失去整部憲法 - 是否如此發展，就要看
1. 製訂憲法的權力機構
2. 被裁定違憲而拒絕受該裁決規限的機構
3. 以及整個社會人民
的角力如何
（至於具有違憲審查權力的機構，在普通法的體制下，一般而言法院是司法機構，因而不會參與制憲的工作，但對於實行立法機構作違憲審查的機構的法律體系 - 例如中國，製訂憲法的權力機構亦同時是執行違憲審查權力的機構）

但如果社會普遍認為是問題在於憲法條文，因而對被裁定違憲而拒絕受該裁決規限的機構表示支持和同情，國家權力機構便會受到壓力，需要進行修憲，這種民間壓力可能會發展為護憲與修憲之爭，又或者發展為民間對制憲機構之間的角力，在一些較為極端的情況，甚至會發展成為一個全民運動，在政治演變的角度來看，如果因此而促成一次相當程度上的修憲，重新對國家權力機構加以規範，其實質意義與一次全民革命分別不大；問題只是在於這種由違憲審查而觸發的修憲運動和政治變遷，是在怎樣的程度上屬於以下八種情況：

修憲立體趨向的可能性

在這個立方體當中，有八個組合的格子，表示當憲法受到質疑時候可能出現的情況，有一點要留意，就是這八種情況有時是續譜上的某種組合，而未必是截然二分的類型。

這個立方體是假設了一部憲法的存在，經不同可能的修改之後，仍有一部憲法，但在某些情況下，結果可能是整部憲法被實質上被取消而成為無憲的政權體制，從近代憲制變革的經驗來看，似乎對人民基本權利 - 包括生存權利 -- 的保障，仍然是有憲總勝於無憲 - 即或是一套相當專制和封閉的憲法。

這個立方體是存在於一個國家社會政治實體之內，發生種種過程和演變，而這個實體，可以看成一個平台 - 甚至是一個擂台 - 在體制內，是不同權力機構的持份者互相角力，在體制外，是不同政見的公民及其組織的角力。

近現代不同國家憲法都有條文，以不同形式表達國家權力源於人民，以及人民具有最終的公民及政治權利 - 通常明示或暗示包括違憲審查及修憲的權力，問題只是不同國家形式和政治文化之下，當政者是否真心抑或假意，讓人民享有這些權力或權利，但當國家出現憲制危機，這種發展為體制外修憲運動的可能性，亦可以視為原有憲法規定國家權力在人民的實質體現，但亦可能是當政者進一步收緊對人民享有這些權力和權利的大好機會。

憲法本身不是純粹的法律文件，很大程度上也是政治文件，因而憲法的實施和違憲的審查本身，亦有很多時會帶著相當重要的政治爭論，因而在考慮履行憲法條文所賦予的權力時候，亦同時有需要考慮萬一該行使方式被質疑為違憲而造成的憲政危機所引發的政治問題。是考驗為政者的智慧和勇氣，也考驗人民對和平演變、民主開放，以及對確立成文憲法至上地位的執著。

何榮漢 2004年5月14日

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