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試論特區立法會違憲審查權力的問題

就一些回應提出的討論

1. Your view is based on the assumption that the LegCo is exercising a judicial power. However, the LegCo is just considering whether a motion be passed and that motion does not carry any legal effect. A judicial decision must carry legal consequence.

據此理解，是否立法會可以就一些正進行調查及考慮檢控的刑事案或正在法院審訊的刑事案作休會辯論?
據基本法, 前項屬刑事檢控權, 後項屬司法權, 筆者按文章提出的同一理由, 認為立法會是沒有憲制權力, 就 這兩類事宜, 援引基本法七十三條第六節, 以立法會正式程序處理之, 不知意見如何?

但律政司司長就檢控胡仙作出 "不提檢控" 的決定之後, 立法會就有權提出動議討論, 因為基本法規定行政當局向立法會負責, 但在未公佈有關決定前, 立法會提動議, 就是干預基本法所規定的律政司司長的獨立檢控權力

正如全世界都知道: 人大常委會行使 BL 158 的權力, 是以法律程序作政治決定,
其實這正是憲法實施的兩面性: 法律與政治

正如大家都知道:
立法會議員以動議及表決對人大常委會提出意見, 是政治表態, 但同時 -- 無可否認, 是對人大常委會作為基本法所規定的釋法機構, 聲稱行使其權力所作的決定作出審查 -- 因此也同時是法律問題 -- 違憲審查

其實我們是弱的一方: 大家可見 -- 中辦發言人的正是從憲法實施的角度 (而避免政治角度) 詮釋立法會這些針對人大常委會已作釋法決定的行為, 弱強實在懸殊, 結果 ---
人大常委會釋法是行使憲法權力作的法律解釋
立法會針對人大常委會的動議是違憲行為

這兩個決定 -- 都是有權一方做的, 是法律抑或是政治, 也是由強一方作詮釋的

可能港人會認為中央強調奪理, 以法律手段解決政治問題
但民主派議員不正是以同樣方法 -- 以議會手段作政治表態 (爭取選票) .... 相信稍後會有人以此為中央辯護, 指出民主派也是如此, 就不是批評別人

總之, 弱的一方沒有持守自己的道德高點, 當被強一方以權力壓下來的時候, 就變得沒有道德立足點, 以爭取人民的支持
作為讀政治的人, 我只可以說: 民主派玩政治玩得很差, 而講法律, 他們又不是確確實實講成文憲法 -- 基本法, 就會給人話柄

例子: 立法會議員認動議只要符合會議常規和議會習慣/先例, 就沒有問題
但在成文憲法體制下 -- 考慮動議的法理基礎, 首要考慮的必須是 -- 成文憲法 -- 基本法!

2. Your point on constitutional challenge can only be made through the constitutional system of China i.e. NPC does not sound right. If a constitutional system is very oppressive to his people but provide no effective channel for redress, indeed, there is no legal means to question the acts of the government but that does not make the act of the government morally right. Constitutionally and legally right does not make an act morally right.

個人認為對國家憲法的詮釋並無誤差:
在體制內：人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，這是開放民主人士所批評的民主集中制，但無論政見如何，憲法如此規定：

第二條
　　中華人民共和國的一切權力屬於人民。 -- 體制外
　　人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。-- 體制內

第四條
　　任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。

第五十七條
　　中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。

第六十二條
　　全國人民代表大會行使下列職權﹕
　　（一）修改憲法；
　　（二）監督憲法的實施；

第六十七條
　　全國人民代表大會常務委員會行使下列職權﹕
　　（一）解釋憲法，監督憲法的實施；
　　（二）制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；
　　（三）在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；
　　（四）解釋法律；

但在文中，我亦有強調公民作為個人是有權行使憲法第二條第一節的權力：中華人民共和國的一切權力屬於人民，因而有個人對國家機構行使的違憲審查權力，但如此做法，只是一種體制外的做法，在國內對公民及政治權利沒有充份保障的現實下，國家沒有給予公民這個權力的充份尊重，但正如丁子霖為代表的天安門母親運動，他們實質上是在行使是項權力，但同時，我們亦留意到，她們是非常具有智慧地行使憲法賦予公民的權利，對於個別國家權力機構的質疑，是按照憲法的規定，向有關當局提出申訴，例如針對人大常委會的決定，她們撰寫公開信予全國人民代表大會，而針對國務院及其他政府機構的申訴，就向最高人民法院提出正式申訴，可見她們極力使自己、對方及人民確信她們是嚴格按照憲法行使公民權利，各種申訴行動 -- 即使所申訴的事項未必最終獲得值 -- 但最低限度沒有人可以指控她們做出違法違憲的行為，因而成為自己一方的道德弱點。

To express their grievance on the SCNPC decision through a motion debate can be taken just as an act to morally condemn the SCNPC. As there will be no legal effect, I cannot see why in a system like HK that is so pluralist cannot allow LegCo Councilors to raise a motion to morally condemn the central government.

體制外 --- 對國家機構的行使權力和道德批評 -- 無論在議會內或外議員有權這樣講, 這只是行使個人公民的權利,
體制內 --- 與立法會作為特區憲政體制內的權力機構, 行使其動議及表決權力, 是否應該有所區別?

在英國不成文憲法體制下, 這可能是沒有區別, 但在特區成文憲法下 -- 立法會的權力是有憲法規定的特定權限

在英國傳統的不成文憲法制度下, 其實是包含 "議會至上" 的傳統, 看起來是首相內閣施政, 但在傳統上, 只有國會可以透過動議表決或立法 (及法院隨後的司法) , 對行政當局的決定或政策予以否決或無效化 (與立法或司法決定相抵觸的行政措施即為無效) , 而不是相反 -- 行政當局不可以宣稱國會的決定無效 (對司法決定亦如此)

但在成文憲法的體制下, 沒有這種 "議會至上" 的憲政基礎 -- 因為成文憲法本身才是至上的, 成文憲法對不同憲政機構的分權規定是實質具有權力的規定

3. Your point on presumption of innocence is not appropriate as the nature of presumption of innocence is to protect an individual under a criminal charge. It does not apply to government exercising public power and this is not a criminal trial.

如果你留意, 我也有留意到無罪推定是應用於刑事檢控, 對於違憲審查是否適用, 我沒有肯定的想法, 我只是間接提出, 認為違憲審查比起刑事檢控在憲制上更為嚴重的指控, 因而認為應考慮這個原則, 個人認為：立法會主席提出的主席裁決, 認為動議不應以正面語言指控人大常委會違憲法原則, 實質上是運用這個無罪推定原則的裁決
其實我的感覺是這樣:

民主派議員以肯定語言指控人大常委會違憲, 中聯辦發言人亦以同樣的推論, 指出如果議員提出針對人大常委會的動議是違憲, 其實雙方都是一種 "有罪推定" 的講法, 在未有司法程序裁決而指斥對方違憲或將會違憲
但在有罪推定的指控/檢控統下, 中央機構很可能不需要提供所謂 "毫無疑點下證立指控" 的做法, 就簡單地行使權力, 就 5.19 立法會動議作出違憲裁決
所以我才會認為這種 "無罪推定" 的原則, 是首先必須受到我們一方高度重視 -- 可以想像, 如果上段推測屬實, 稍後肯定有人針對民主派的人講: 你們民主派議員不是同樣未經裁定就對人大常委會作出同樣違憲指控嗎?

憲法的實施是十分政治性的, 從政治互動的角度來看, 弱的一方如果能夠在道德上站在高位, 是比較容易取得社會的認同, 但如果民主派被質疑 -- 自己也是以有罪推定來指控人大常委會, 就不要批評對方以同樣方式對待你們, 民主派將會失卻道德上的立足點, 以抗拒這種指控 -- 因為民主派也是同樣犯上 "有罪推定" 的錯誤 -- 分別只在於對方的指控是有實權作後盾的!!

期望得到你的回覆，這是我們需要討論的，個人認為我們對於國家憲法及基本法作為成文憲法地位的看法，似乎仍然停留在英國不成文憲法傳統的思考方式，不知你的看法如何？

何榮漢 2004年5月12日

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