寫於2004年5月9日 -- 投稿蘋果日報, 未有刊出, 作者保留版權
試論特區立法會違憲審查權力的問題
致：蘋果日報論壇版編輯先生：
就立法會主席發還何俊仁議員動議辯論的草擬文本，本人有一些意見，盼望透過 貴報論壇版與廣大市民分享，由於涉及一項憲政體制上的爭議，本人認為是關乎一項重大的公眾利益 -立法會作為特區憲制機構自身對其憲制權力的理解的問題，因此懇請 編輯先生能考慮全文刊載本人的文章。作為一個普通公民，筆者的意見當然只是個人意見，僅供參考，沒有甚麼必然是對的可能性，也沒有甚麼回應或不回應的必要，但如果 貴報編認為筆者對國家與特區憲政關係，以及對特區立法會作為特區憲制內「立法機構」的詮釋是正確，筆者懇請 貴報向有關議員查證，並要求他們向公眾交代其動議或修正案所涉及的「違憲審查權力」在國家憲法及基本法的法理基礎 - 而不是為了政治表態的基礎。筆者認為基本法第七十三條 -- 「香港特別行政區立法會行使下列職權： （六） 就任何有關公共利益問題進行辯論」這項議政權力，必須以基本法該段整體作為特區立法機構及議政機構的憲制基礎 - 而不是司法機構 -- 來理解及行使。特此附上有關文章 (亦以電郵送上)，投稿於 貴報論壇版，如 蒙刊載，不勝銘感，順頌
編安
讀者 何榮漢
2004年5月9日
副本呈：
香港特別行政區行政長官董建華先生 （傳真 25090577）
香港特別行政區律政司司長梁愛詩女士 （傳真 25233207）
香港特別行政區立法會全體議員 （請立法會秘代轉，傳真 25371851）
香港特別行政區基本法委員會委員 (請陳弘毅教授代轉 , 傳真 25593543)
非印刷媒體：
香港電台第一台千禧年代節目主持人 (傳真 27949887)
香港電台第一台自由風、自由PHONE節目主持人 (傳真 27949887)
商業一台風波裡的茶杯節目主持人 (傳真 23390209)
商業一台政事有心人節目主持人 (傳真 23390209)
試論特區立法會違憲審查權力的問題
律政司司長在4月29日致函立法會主席的信件所陳述的結論是「立法會無權越級挑戰人大常委會的決定，有關修訂不恰當及違憲」，但筆者認同這個結論，但卻有不同的思考進路，謹此與大家分享。
根據人大常委會的聲稱，人大常委會是嚴格按照國家憲法及基本法所授予的權力和所規定的程序，對基本法有關條文進行解釋，因此必須被視為國家權力機構行憲行為，從這點理解，如果有人認為該行為是有受到質疑的地方，實質上就是認為該行為有涉嫌違憲的疑點，因此，對是項行為提出質疑，實質上是必須被視為「違憲審查」的範疇。
問題是：在國家和特區憲政體制當中，「違憲審查」是屬於哪一個憲制機構的權力範圍呢?
從基本法所規定在特區內奉行普通法制度來看 -- 無論有某些人對特區體制的詮釋如何 -- 我們所習慣的體制，是三權分立的制度，立法會本身就是立法機構，並沒有司法權力，在普通法之下，「違憲審查」必須被視為司法權力的核心部份之一，屬法院權力範圍；抑有進者，在我們所習慣的三權分立的體制下，其實三權不是完全的分立，因為正如基本法所規定，行政機關向立法機關負責，但在這三權關係中，司法獨立是一項近乎「神聖不可侵犯」的原則，筆者不明白為甚麼身為律師或大律師的立法會議員，本身會提出一個動議或修正案，實質上使到立法會執行憲制所沒有賦予的「司法權」 - 對國家權力機構行使「違憲審查權」。
由於是次被針對的對象，是全國人大常委會，因此事實上我們不可能在特區法權管轄範圍內向法院提出有關的違憲審查訴訟，正如早前終審法院的判例，法院亦認為對人大常委會的決定合憲性的審查，是超出了特區法院的司法權力範圍。
因此，如果有人認為人大常委會是次釋法是有違憲的疑點，就必須 - 亦只能夠 - 透過國家憲法所規定的「違憲審查權力」來處理。
據國家憲法 (以下只是節引該條部份條文)：
第二條
中華人民共和國的一切權力屬於人民。
人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。
第四條
任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。
第五十七條
中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權力機關。它的常設機關是全國人民代表大會常務委員會。
第六十二條
全國人民代表大會行使下列職權﹕
（一）修改憲法；
（二）監督憲法的實施；
第六十七條
全國人民代表大會常務委員會行使下列職權﹕
（一）解釋憲法，監督憲法的實施；
（二）制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；
（三）在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸；
（四）解釋法律；
據國家憲法，如果有人認為人大常委會的決定可能有違憲的疑點，在國家憲政體制內，違憲審查權屬全國人民代表大會，所以就只可以由全國人民代表大會提出是項疑點。
可能不同公民對國家憲法有不同的理解，甚至基於某些政治信念而認為有某些問題，但只有我們都在肯定國家憲法的前題下，我們才能夠有一個法典，規定了國家之內「任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權」，否則，我們有甚麼作為保障及行使包括違憲審查權力在內的公民及政治權利的憲制基石呢?
可能有民選議員本身有非常強烈的信念，認為只有普選產生的代議人，才能符合某種程序對確性的大原則，但我們如何與特區內具有國家憲法賦予在國家層面的代議人 - 全國人民代表大會港區代表 - 溝通和共同處理特區在憲制上的問題呢? 抱有這種心態的特區立法會代議人，因為種種原因，沒有適當地與人大港區代表溝通，但無論如何，現時人大港區代表是以符合國家憲法的方式被受予這個國家層面的代議人的身份，如果有公民認為人大常委會有違憲之疑點，亦只有透過國家憲法規定 -- 「人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會」 -- 透過人大港區代表行使是項違憲審查的權力 - 這不是甚麼「過於現實的政治現實主義」的問題，而是國家憲法所規定的問題。
簡言之，特區立法會作為特區憲政體制的立法機構，無論在特區法權內按普通法制度的理解，抑或在國家成文憲法所規定憲政體制內，均並無擁有是項違憲審查權。基於以上的理解，筆者認為立法會作為特區立法機構，是沒有憲制上所賦予的權力，提出任何涉及 -- 明示或暗示 -- 對人大常委會作違憲審查的動議或修正案 - 無論有關動議或修正案預期被通過的可能性如何，或最終會否被通過。
至於近日何俊仁議員的動議內容第二項：表「達立法會認為人大常委會的決定，不符合「一國兩制」及「高度自治」的基本方針」，除了在原則上超越特區立法會作成立法機構 - 而不是司法機構 - 的權力之外，亦違反了普通法一個十分重要的原則 -- 「無罪推定」，因為何議員的動議，實質是一項以正面肯定語言表達的「違憲指控」，筆者認為違憲指控的嚴重性，比起刑事指控有過之而無不及，所以認為更必須堅守普通法的「無罪推定」的原則，任何疑點，在未經司法程序在毫無疑點下證立之前，受懷疑者均必須被假定為無罪，而且即或是有疑點，而疑點無法在毫無疑點下被證立之前，疑點利益亦只可以歸予受懷疑者，作為特區立法會內本身是受普通法法律專業訓練的議員，筆者完全不明白為甚麼何議員可以提出如此措詞的動議，如果作為公民在公開言論空間中個人政見的表達，筆者認為是可以接受的，但作為特區立法會的動議或修正案的命題，這種帶有強烈「有罪推定」的講法，是不可接受的。
面對權力時刻可能被濫用的試探，如果任何一方不堅守「無罪推定」這個讓公民面對公權而可以免於「莫須有」的罪名的基石，我們將無法在體制內或體制外抗拒任何人形形式式的「有罪推定」的指控。
筆者上文提及：在國家憲政體制內，違憲審查權屬全國人民代表大會，但國家憲法在這個「在國家憲政體制」權力之上，是有著一個更為基礎性的條文：「中華人民共和國的一切權力屬於人民」 (憲法第二條第一節)，因此，據國家憲法，國家公民本身就是行使違憲審查權的最基本單位，據此，對國家機關提出違憲的質疑，是國家憲法賦予公民的最基本的權力之一，但據國家憲法，是項權力必須透過「在國家憲政體制內」的權力機構 -- 全國人民代表大會 -- 行使。
據此理解，作為國家公民 - 包括在特區法權範圍之內的特區公民 - 是可以運用國家憲法和基本法賦予的言論自由這項基本權利，公開發表意見 - 對國家機構可能涉嫌違憲的行為，公開提出質疑，而立法會議員作為個人，無論在議會內或議會外的個人發言權，本身就是體現公民言論自由這項核心的權利，因此筆者個人認為，議員無論在議會內或議會外，是有國家憲法和基本法所賦予，對國家權力機構提出違憲質疑的權力和權利，但要行使是項權利，就必須與立法會作為特區憲政體制內的一個權力機構的角色分別出來，習慣了把個人和制度分別出來的普通法精神的特區議員，相信都會明白這個意思。
筆者的意見認為：
1. 立法會作為特區憲政體制內的一個權力機構，如果有實質上相當於對國家機構進行違憲審查的動議或修正案 - 無論預期是否會獲通過 - 都是違反憲法和基本法賦予立法會作為一個「立法機構」而不是「司法機構」的權力，基於以上討論，筆者認為立法會議員動議或修正案的措詞，如果明示或暗示對人大常委會進行違憲審查，都是違憲的；
2. 立法會議員作為個人，無論在議會內或議會外，是有國家憲法賦予每一位公民對國家權力機構提出違憲質疑的權力和權利，而且議員在議會議事程序中的發言，是受到基本法七十七條的憲制性保護 -- 「香港特別行政區立法會議員在立法會的會議上發言，不受法律追究。」
據以上的理解，筆者認為如果立法會要動議討論人大常委會釋法的議題，可能有以下一些動議方式是值得考慮的：
1. 在行文上完全避免提及人大常委會的名稱，然後讓議員在發言中各自表述；
2. 以正面語言表達對人大常委會是次嚴格依據憲法與基本法的規定，行使對基本法有關條文的解釋權，表達肯定，然後讓議員在發言中各自表述。
除了議會內的動議外，立法會議員當然可以在議會外以個人或聯名的方式，表達對人大常委會的質疑，這是行使憲法所賦予的公民對國家機構的違憲審查權，但只限於質疑，而不可以是一種變相的公審，所謂公道自在人心，就可以容讓人民自己作出判斷。
從這個分析來看，問題不在於立法會議員作為個人或組合的言論自由的問題，而是在於立法會作為一個行使特區立法權的憲制機構的權力範圍的問題，當立法會有動議或修正案明示或暗示涉及違憲審查權的時候，就不是個別議員個人的言論自由或政治決定，而是立法會作為一個憲政機構，超出了其獲憲法授權作為「立法機構」的範圍。
但如果有人認為在具體而有「表面證據」提出疑點，認為該國家機構可能是違反了憲法或基本法某些規定，立法會議員當然可以在議會外以個人或聯名的方式，直接或透過全國人民代表大會港區代表，向全國人民代表大會提出有關的「違憲審查建議」。
但筆者認為，如果有人真的有這個打算，就必須先確定所提出的質疑，是一些容許非常寬闊解釋的「政治原則性」條文 -- 例如一國兩制、港人治港、高度自治、實際情況、循序漸進、最終達至普選、有沒有充份諮詢港人、有沒有充份尊重港人意見等等，抑或是文意清晰而毫無爭議空間的「程序性」條文。如果疑點屬於前者，那麼就只是把一個人大常委會已經有結論的政治爭議帶回全國人民代表大會，筆者相信
-- 毫無疑問 -- 是徒然的，但如果是屬後者，而且是有人認為有一些具體證據，則疑點之成立與否，就在於證據和論據能否可以在無疑點下證立有關質疑，那麼受考驗的就將會是全國人民代表大會是否能夠行使憲法所賦予的違憲審查權力，同時，最終受考驗的
- 就將會是國家憲法本身。
何榮漢 2004年5月9日
